在个案正义与制度正义之间要特别警惕为了实现个案正义而牺牲制度正义，当个案在既有的制度框架内处理似乎利益失衡的情况下，不应当简单地通过改变规则的方式实现个案的正义。

[24]曾维涛、许才明：《行政管理学》（第2版），北京交通大学出版社、清华大学出版社2014年版，第198页。（一）确定性规范特性下的准据指引 确定性规范特性往往依托明确、无歧义的法律规范设定，主要通过所设置行为模式及相应法律后果的内在稳定逻辑性，而彰显出一种秩序化、有序性的准据指引效应。

[38]王佃利、宋学增：《公共服务满意度调查实证研究——以济南市市政公用行业的调查为例》，载《中国行政管理》2009年第6期。则应在与所承载核心功能不相冲突的前提下，结合实际情况予以区别规制。无障碍设施设备、安全保护设备、数字服务网络、信息资源库、防火防盗设施、儿童阅览区域、流动服务设施、自助服务设施之规定即明确了公共文化设施配套设施的基本类型。其往往依托传统命令控制型规制下发展的公益性文化事业，在政府主导、社会力量参与的活动过程中，来彰显立足于权威、自由和秩序之间平衡[2]的方向性、理性化公共权威。既应推动所涉时间、费用、人力、程序与质量、效益[24]在数量与质量面向上的统一，还应尝试确保相关产出符合国家意志和人民需要之功效与价值的统一。

基于此，应进一步厘清该类合作参与导向模式的行为指引面向。最后，就微观层面而言。(122)此为南京国民政府的法院在援用权利不得滥用原则时对大理院的借鉴。

(114)黄源盛：《晚清民国的社会变迁与法文化重构》，载《法制与社会发展》2020年第3期。以瑞士、苏联民法为代表的客观标准则考虑行使权利是否适合法律之目的，有无违反权利之本质。(79)参见前引(66)，黄源盛纂辑书，第857页。④黄源盛教授在研究民初大理院民事判例中的诚信原则时，曾把权利不得滥用原则作为诚信原则的下位原则进行阐述。

(31)参见前引④，黄源盛书，第258-259页。前引(50)，梁慧星书，第107页。

(52)其他学者亦表达了类似的观点：专以损害他人为主要目的而行使权利，则有背于公之秩序，为法律所不许，盖超过范围之权利行使，实不认其权利之存在也。但其损害如系因权利之行使而发生者，以其行使权利显然以损害他人为目的者为限，负其责任。(94)前引(72)，黄源盛纂辑书，第977页。在大理院1921年上字第722号判例中，张辛氏在划分遗产时滥用权利，分配失当，并未按照民事条理的要求进行，大理院判决其行为无效：本案张观法之嗣母张辛氏虽于光绪二十八年立有议书，然查其所载‘同家侄、外甥照派均分等语，系超过应继遗留分之限度，依法不能认为有效。

权利不得滥用理念在中国固有习惯中亦有所体现。(92)在这些判例中，大理院无一例外均未强调权利人的主观目的，而注重权利行使之界限，以生活上之必要作为其参考依据，易于进行判断。19世纪以来，所有权绝对思想受到广泛冲击，权利不得滥用原则得以于1855年法国科尔玛(Colmar)法院嫉妒建筑案判决中确立：有专为遮蔽邻舍阳光而建筑之烟筒，应认为系以加害邻人为目的，其建筑所有人，须将其拆除之。(103)据此论断，大理院在援用权利不得滥用时对权利人的保护，亦可分别从这两个层面加以考察。

近代中国民法(含草案)的分则部分也贯彻了权利不得滥用原则，尤其集中在相邻关系部分。可见，中国古代立法中虽未明确规定权利不得滥用原则，但仍存在着相近似的立法意图，即对权利人行使权利的行为进行一定程度的限制，不许其滥用。

(97)前引(72)，黄源盛纂辑书，第1021页。但大理院进一步通过利益衡量，认为恢复原状请求权在土地所有权受侵害的不同阶段，其行使的成本是不同的，如果在越界房屋竣工之前要求其拆除，其损害较小，可以承受。

④综览学界有关民初大理院的研究成果，主要集中在两个方面：一是对其组织、运作以及判例、解释例制度进行研究。(115)前引(44)，黄源盛纂辑书，第938页。(80)本案中，被侵权人孟友泰有两种行使权利方式：使用恢复原状请求权或损害赔偿请求权，且这两种方式均能保护其利益，这就满足了专以损害他人为目的这一判断标准适用的前提条件。③参见郑玉波主编：《民法总则论文选辑》(下)，台北五南图书出版股份有限公司1984年版，第901-908页。1930年颁布的《中华民国民法》在总则部分第七章规定了权利不得滥用原则。大理院1915年上字第768号判例就表明：养赡财产在权利人生存中，非得设定养赡财产人同意或因生活上之切迫情形，不得擅予处分。

例如，根据德国经验，因《德国民法典》第226条规定的专以损害他人为目的过于严格，而在实践中往往被第242条诚信原则架空，产生向一般条款逃逸的问题。例如恢复原状，在大理院1915年上字第176号判例中，养赡义务人代养赡权利人管理田产，因借口荒歉不给养赡权利人租息，并私自售卖该田产，对此，养赡权利人要求回复原状自行管理，得到大理院的支持。

解决的思路之一就是将主观标准客观化，运用客观的利益衡量来勾勒主观的专以损害他人为目的，使之更为具体、更具可操作性。这种对他人利益的关怀，被儒家称为忠恕之道，最典型的表达就是己欲立而立人，己欲达而达人，(28)己所不欲，勿施于人。

参见前引(50)，郑玉波书，第550页。(110)在大理院1913年上字第35号判例中，大理院虽认可妻的财产所有权，然而也申明妻不得未经夫的允许滥行其财产权：为人妻者得有私产，其就私产行使权利，夫在时虽不无限制，夫亡后则有完全行使之权。

⑨参见前引③，郑玉波主编书，第902页。王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2020年版，第267页。(72)黄源盛纂辑：《大理院民事判例辑存》(亲属编)，台北犁斋社2012年版，第842页。(23)(宋)朱熹：《四书章句集注》，中华书局1983年版，第31页。

大理院在司法实践中除了专以损害他人为目的之外，还运用了诸如破坏相邻关系、非必要情况伤害他人利益、与所引起的信用相违背等多种客观标准来适用权利不得滥用原则，使权利滥用的判断标准在实践中更容易把握，这一修正思路被其后的立法所吸收。权利不得滥用原则背后的法律思潮、其判断标准、其违反之法律后果以及运用时对权利人的保护，均为大理院判例所揭示和提炼。

(106)在本案中，大理院仅限制了土地所有人的权利，而不允许其要求偿金，并未对其予以积极救济，究其原因在于让他人通过自己的土地，为他人如厕提供便利，对权利人几无损害，不若田地供邻人排水所可能带来的损害之大。对于他人之权利加以侵害者。

《日本民法典》，刘士国等译，中国法制出版社2018年版，第2页。大理院1926年上字第1312号判例，禁止因对私人权义不生重大影响的谱牒错误而争告，将纯粹的宗族谱牒关系排除在法律保护范围外，弱化了宗族制度的影响。

本文即拟以民初大理院的相关判例为基础素材，对其进行耙梳整理，厘清大理院对权利不得滥用原则的适用实态，进而展现这一重要民法原则在近代中国的继受历程及其影响与意义。(66)由此，包括权利不得滥用原则在内的一些西方民法原则、制度和学说，就以条理法源的形式被大理院援用。(46)这是近代中国第一次在正式颁布并实施的民法典中规定权利不得滥用原则。(一)权利不得滥用的立法表达 近代中国立法对权利不得滥用原则的规定首见于《大清民律草案》，其第312条规定：权利人于法律限制内，得自由行使其权利。

(27)参见前引(26)，俞荣根书，第277页。(101)大理院在监护人滥用其行为之前，根据其滥用之可能性，对其权利进行剥夺，以阻止权利滥用。

大理院在司法实践中适用的权利滥用判断标准，也可以根据这三个种类进行归纳。经由《大清民律草案》在规范层面的吸纳以及中日学者在法理上的推介和诠释，权利不得滥用原则逐渐传入近代中国。

(二)权利滥用的判断标准 适用权利不得滥用原则的前提，是判断何种行为构成权利滥用。若对权利行使的限制并未对权利人造成明显的损害，或者权利人行使权利本身就出于损害他人的目的，则无须进行积极救济。